Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile

Estimados lectores,

Esta quinta edición del Reporte Tributario, Nº5 Junio/2010, desea contribuir al conocimiento y análisis de una materia que pudiera ser fuente de debate tributario en el próximo semestre. A menos de tres meses de que se anunciara el mayor plan antievasión de los últimos tiempos, que contemplaría una batería de circulares, reinterpretaciones a la ley tributaria y mayor fiscalización en terreno, es importante conocer y analizar en materia uno de los temas que de modificarse pudiera despertar gran atención debido a las variadas y contradictorias interpretaciones por parte del ente fiscalizador durante las últimas décadas.

Costo Tributario de los Derechos Sociales.
Dada la ambigüedad, la poca claridad, la falta de criterios comunes y el consecuente uso por parte de los contribuyentes en la planificación de la venta de los derechos sociales o bien acciones transformadas en derechos sociales, cuando el costo de estos últimos supera al primero, la presente administración tributaria desea reestudiar el sentido y alcance de la ley, en otras palabras, la determinación de la base imponible concentrándose en el costo tributario de los derechos.

Con el objeto de anticipar cualquier modificación o cambio de criterio en la materia, el presente Reporte Tributario Nº5 Junio/2010, intenta informar y comunicar el tratamiento que actualmente el Servicio de Impuestos Internos mantiene vigente, con el consiguiente análisis e interpretaciones del autor sobre la norma.

El Centro de Estudios Tributarios (CET UChile),  continuará mensualmente desarrollando temas de índole tributaria, para lo cual los invitamos a visitar www.cetuchile.cl donde podrán encontrar publicaciones sobre diversos estudios tributarios, seminarios, apariciones en prensa de nuestros colaboradores e integrantes, análisis de jurisprudencia, historial de reportes tributarios, tesis para la obtención del grado de Magíster en Tributación de la Universidad de Chile, entre otras temáticas.

Invitamos a todos los lectores a interiorizarse detalladamente de las labores y actividades que desarrolla el Centro de Estudios Tributarios (CET UChile), a través del archivo adjunto denominado Tributación en la FEN (Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile).

Tributación
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Saludos cordiales,
Profesor Javier Jaque López
Director Ejecutivo del Centro de Estudios Tributarios
CET UChile

Derechos Sociales, ¿Costo Tributario?

Complejo resulta a los profesionales del área tributaria aunar criterios para establecer una tasación precisa, y ofrecer una opinión única al valorizar tributariamente una participación en Derechos Sociales, sobre todo cuando existe una clara intención de su enajenación, dado que hay varios matices y componentes que considerar en el análisis.

Sin duda, lo anterior se produce por varios motivos, primero, una imprecisa redacción legislativa; segundo, innumerables interpretaciones de la administración tributaria, dicotómicas entre sí; tercero, legislación vigente precedida por diferentes cambios de regímenes tributarios en distintas épocas del tiempo; en fin, demasiadas variables que tratan un mismo tema, y que lo hacen atractivo de comentar.

El punto central de la discusión radica principalmente en definir la cuantía o valorización de la participación en Derecho Social al momento de su enajenación en términos de su costo tributario.

Reporte Tributario preparado con la asistencia de:
Manuel Montes Zárate.
Contador Auditor
Profesor Magíster en Tributación
Universidad De Chile
Colaborador CET-UChile

 

 

¿Cuándo estamos en presencia de una inversión en Derechos Sociales?

Nuestra legislación, artículo 54 del Código Civil, reconoce dos tipos de personas; las naturales y jurídicas.

Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

Son personas jurídicas los entes convencionales capaces de ejercer derechos y obligaciones civiles, y de ser representados judicial y extrajudicialmente.

Esas personas jurídicas son las que se conocen como sociedades o empresas, las cuales pueden ser del tipo sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, empresa Individual de responsabilidad limitada, entre otras.  Tales sociedades son creadas por otras personas, los que a su vez son sus respectivos dueños; ellos pueden ser personas naturales y/o jurídicas; en los casos en que dichas sociedades estén constituidas por personas jurídicas, esta deberá estar conformada por otras personas, las que al igual que en el caso anterior, pueden ser naturales y/o jurídicas de acuerdo a su especificación.  El hecho, es que para todos los efectos, estas empresas jurídicamente son un ente distinto respecto de sus propietarios.

Es importante destacar que la diferencia entre los distintos tipos de empresas o sociedades existentes, se debe principalmente, a la responsabilidad que tienen sus dueños respecto a las obligaciones que la empresa como ente ficticio propio no puede hacer frente.  Otras características referidas a este mismo propósito, son la capacidad de toma de decisiones de los dueños o a la libertad que puedan tener los mismos dueños para vender o enajenar sus participaciones.

La Ley Sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1º del Decreto Ley Nº 824 de 1974, establece en su Nº 6 del artículo 2, que para los efectos de ésta Ley se entenderá por Sociedades de Personas, las sociedades de cualquier clase o denominación, excluyendo únicamente a las Sociedades Anónimas y Sociedades por Acciones.

Es así, que la Ley sobre Impuesto a la Renta, para el caso de poseer una inversión en una sociedad del tipo anónima, esa transacción recibe el nombre de inversión en acciones, como contra partida, una inversión similar realizada en cualquier otro tipo de sociedad (no anónimas ni S.p.A.), recibe el nombre de Aportes en Sociedad de Personas, concepto último más conocido como Inversión en Derechos de Sociedad de Personas o Derechos Sociales.

 

Ley Sobre Impuesto a la Renta y su aplicación en la Enajenación de Derechos Sociales.

La Ley Sobre Impuesto a la Renta por esencia grava toda utilidad que pueda generar o percibir toda persona frente a una determinada operación, es así como, dicha utilidad es determinada comparando el precio de venta aceptado por las partes, deducido el costo tributario de la misma.

El precio de venta por esencia no es el gran tema en materia, debido a que este es un valor que fija el vendedor y/o el adquirente de mutuo acuerdo. La variable relevante de este tipo de transacción, la cual permitirá determinar el resultado utilidad/pérdida en la venta en Derechos Sociales, se concentra en la  determinación de su costo tributario.

Dicotomía interpretativa en la determinación del costo tributario en la venta de Derechos Sociales.

En la actualidad, la valorización de los Derechos Sociales es determinada definiendo las características propias del enajenante y de la forma en que es realizada la cesión propiamente tal, situación que podemos graficar de la siguiente manera:



a) Artículo 41 Nº 9 de la Ley de la Renta. El costo tributario se determina aplicando mecanismo del VPP Tributario, es decir, en primer término a la inversión inicial, aumentos y disminuciones de aportes realizados durante el año comercial, estos conceptos son actualizados conforme a la variación del IPC determinada, para posteriormente ajustar la inversión actualizada conforme a la valorización del Derecho Social correspondiente en la sociedad, el cual debe corresponder al Capital Propio Tributario (CPT) multiplicado por el porcentaje de participación social que se posee en dicha sociedad.

Bajo esta modalidad, las utilidades acumuladas en la empresa (que forman parte del CPT) pasan a formar parte del costo tributario de los Aportes en Sociedad de Personas o Derechos Sociales, situación que para algunos es discutible, ya que se considera como improcedente hacer formar parte del costo tributario una utilidad que se encuentra aún pendiente de tributación.  Sin duda que desde una óptica fiscal esta situación es desventajosa y altera el interés fiscal, dado que es posible vía precio de la enajenación de los Derechos Sociales transformar todas las utilidades pendientes de tributación como costo tributario y por esa vía recibir dichas cantidades en dinero por medio de una enajenación sin afectación de tributación alguna. No obstante, el SII ha sido consistente al sostener en el tiempo que esta forma de determinación del costo tributario dada la interpretación aún vigente establecida en la Circular Nº 100 de 1975.

b) Artículo 41 inciso 4º de la Ley de la Renta. En el caso de personas que llevan contabilidad, cuando la enajenación se regula bajo esta clasificación, el valor del Derecho Social se determinará con ajuste de la norma en análisis, deduciendo del valor antes determinado las utilidades pendientes que se encuentran pendientes de tributación, tal es el caso de las utilidades que se encuentren contenidas en la empresa acumuladas en el registro FUT.

c) Artículo 41 inciso 3º de la Ley de la Renta.  En el caso de personas que no llevan contabilidad, el valor se determina con ajuste al Capital Propio Tributario precisado al 01 de enero del año en ejercicio, multiplicado por el porcentaje de participación, más/menos los aumentos o disminuciones de capital (CPT) ocurridos entre el 01 de enero y la fecha de la enajenación debidamente reajustados por la variación del IPC.

Al igual que la mecánica del artículo 41 Nº 9 de la Ley de la Renta, bajo esta modalidad, las utilidades acumuladas en la empresa (las cuales forman parte del CPT) también pasan a formar parte del costo tributario de los Derechos Sociales, y con ello es posible la creación de un flujo monetario no tributable equivalente a las utilidades acumuladas pendientes aún de tributación por la vía de la determinación del costo tributario asociado a la participación que se enajena.

d)
Artículo 41 inciso 4º de la Ley de la Renta.  En el caso de personas que no llevan contabilidad cuya enajenación es realizada a personas con las cuales se está relacionado, el costo tributario de los Derechos Sociales será el valor de aporte realizado, con aumento y disminución de las posteriores variaciones de capital realizadas debidamente reajustadas.  En el caso de los aportes, estos no serán considerados como costo tributario en la medida que ellos hubiesen sido financiados con rentas generadas pendientes aún de tributación en forma parcial o total. 

En este caso, este tipo de contribuyentes tiene la posibilidad de reinvertir aquella utilidad acumulada en la empresa que forma parte del registro FUT, en la parte que le corresponde al contribuyente enajenante según su porcentaje de participación social, todo lo anterior como una forma de suspender sus impuestos personales (inciso 5º del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta).

Evolución de la norma relativa a la determinación del costo tributario de los Derechos Sociales

La norma que afecta con impuesto a las utilidades generadas en la venta de Derechos Sociales, se encuentra en la Ley Sobre Impuesto a la Renta contenida en el artículo 1º del Decreto Ley Nº 824 de 1974, normativa legal que reemplazó a la Ley Nº 15.564 de 1964.

En el año 1984, la Ley Nº 18.293 introdujo una serie de modificaciones legislativa a la Ley de la Renta respecto del régimen imperante desde 1974 a dicha fecha, no obstante y a pesar de dichas modificaciones introducidas, el texto legal que contiene la normativa respecto a la materia planteada, continua siendo el actual Decreto Ley Nº 824.

Uno de los grandes cambios incorporados al artículo primero del Decreto Ley Nº 824 en el año 1984, lleva a visualizar el sistema tributario desde dos planos diferentes, lo que podríamos definir como la situación que acontecía antes y después del año 1984.

Antes del año 1984, la forma de tributación de los dueños de inversiones en Derechos Sociales se hacía a través de la modalidad o principio del devengado, esto implicaba que la empresas como entes convencionales distinto de sus dueños, generaban utilidades las cuales tenían que incorporarse en las bases imponibles de los impuestos global complementario y/o adicional de los dueños, en el mismo año de generación de la utilidad por parte de la sociedad, independiente del hecho de que el socio de la empresa efectuara un retiro material y efectivo de dichas utilidades de su sociedad. Esta forma de tributación implicaba que todas las utilidades retenidas o acumuladas en la empresa por no estar retiradas, se encuentran con su obligación tributaria totalmente cumplida, es decir, son utilidades que ya se encuentran tributadas en su totalidad.

Después del año 1984, se produce la gran reforma al sistema tributario, donde se pasa desde una forma de tributación devengada a una forma de tributación percibida o retirada, esto implica que las utilidades generadas por las respectivas empresas no se entendían retiradas por sus dueños, sino hasta el preciso instante en que se produjere el retiro material y/o efectivo por parte de estos.  En otras palabras, no existe tributación hasta el momento en que el propietario de una inversión en Derechos Sociales efectúa retiros de su sociedad.  Esto implica que todas las utilidades generadas y acumuladas en la empresa a partir del año 1984 en adelante, se encuentran pendientes de tributación con los impuestos personales si es que aún no han sido retiradas por sus respectivos propietarios.

Es la propia Ley en análisis, la que se encarga de establecer implícitamente la creación de un registro que llevará un adecuado control de las utilidades generadas por la empresa y que se encuentran pendiente de tributación debido a que aún no han sido retiradas, dicho registro es el que se conoce en la actualidad como el Fondo de Utilidades Tributables (FUT).

La valorización tributaria de una inversión en Derechos Sociales hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de la Renta actual (año 1984), su determinación consistía en que formaba parte del costo tributario la inversión inicial pagada por los Derechos Sociales más/menos el porcentaje que corresponde al inversionista aplicado sobre los resultados acumulados generados por la compañía, dicho de otra forma, el costo tributario de los Derechos Sociales se determinaba calculando el valor patrimonial de la sociedad donde se posee la inversión, multiplicada por el respectivo porcentaje de participación.  Esta forma de cálculo, es la que se conoce técnicamente como, Valor Patrimonial Proporcional Tributario (VPP Tributario).  El Patrimonio Tributario de una sociedad esta representado por el capital inicial de ésta, más/menos los respectivos resultados generados desde su inicio hasta la fecha de la venta misma, a modo de ejemplo, una sociedad que comenzó con un capital de $1.000 y que a cinco años de su creación ha generado utilidades en cada año del orden de los $100; el patrimonio de ésta sociedad al término del quinto año sería del orden de los $1.500 – siempre que no existan nuevos aportes o retiros de utilidades u otra variación de tipo patrimonial – por tanto, si la participación que corresponde es de un 70%, el valor de la inversión en Derecho Social correspondería a la cifra de $1.050 ($1.500 x 70%).

Con la entrada en vigencia de la Ley de la Renta en el año 1974, el artículo 41 Nº 9 (de actual aplicación) quedó establecida la valorización de los Derechos Sociales para contribuyentes obligados a llevar contabilidad completa, manifestando que: Los aportes a sociedades de personas se reajustarán según el porcentaje indicado en el inciso primero del Nº 1, aplicándose al efecto el procedimiento señalado en el Nº 2 de este artículo. Lo anterior es sin perjuicio de rectificar posteriormente dicho reajuste de acuerdo al que haya correspondido en la respectiva sociedad de personas. Las diferencias que se produzcan de esta rectificación se contabilizarán, según corresponda, con cargo o abono a la cuenta "Revalorización del Capital Propio". De lo anterior se desprende que el legislador cambio la forma de valorización, no dejando plasmada una adecuada redacción que precisara qué debía de entenderse por la expresión que continúa después del primer punto seguido.

En el año 1975, el Servicio de Impuestos Internos interpretó a través de la Circular Nº 100, que lo que el Legislador quiso manifestar en el artículo 41 Nº 9; en el fondo era la aplicación de un VPP Tributario.

El pronunciamiento del párrafo precedente jamás fue tema de discusión en aquellos años, ya que incluso aún cuando la Ley no era del todo precisa y dejaba de manifiesto una forma de valorización diferente, la interpretación del organismo fiscalizador era consecuente conforme a como estaban ocurriendo los hechos.  En efecto, el aplicar el método del VPP implicaba necesariamente que el vendedor determinaba su costo tributario multiplicando el Capital Propio Tributario de la sociedad por su porcentaje de participación, con esto, todas las utilidades que forman parte del Patrimonio Tributario de la empresa implícitamente pasaban a formar parte del costo tributario de la inversión en Derecho Social, lo cual era aceptado por los contribuyentes, debido a que la forma en que se tributaba en aquellos años era sobre una base devengada, implicando que el tenedor de la inversión ya había tributado y soportado el impuesto personal por todas las utilidades acumuladas en la empresa, entonces, resultaba lógico, obvio y equitativo considerar formando parte del costo las utilidades ya tributadas vía la aplicación del VPP para determinar su valorización tributaria.  Esta forma de valorización del costo tributario de la inversión en Derecho Social incluso era  extensiva ante la eventualidad de que existiera un menor Patrimonio Tributario producto de la generación de pérdidas tributarias.

Con ocasión de la reforma tributaria del año 1984, “oportunidad en que se crea implícitamente el FUT”, la forma de tributación en los impuestos personales es modificada, por ende, todas las utilidades generadas en las empresas, sociedades de personas, se encuentran pendientes de tributación y acumuladas en la empresa hasta que estas sean retiradas por sus respetivos propietarios. 

Dado que a la fecha la norma del artículo 41 Nº 9 sigue siendo del mismo tenor que la transcrita en los párrafos precedentes; cuando se crea el FUT se produce la gran inquietud si seguirá siendo de aplicación la instrucción emitida por el Servicio de Impuestos en su Circular Nº 100 de 1975, lo anterior en razón a que la forma en que se determina el valor de una inversión en Derecho Social está inmerso bajo una modalidad o mecánica de tributación que hasta el año 1983 tenía un asidero lógico y equitativo, el que consistía en hacer formar parte del costo las utilidades ya tributadas por los dueños de la sociedad vía la mecánica del VPP.

Año 1984 en adelante ¿Cómo podría aplicarse VPP Tributario?

La pregunta anterior ha sido el tema de discusión desde la reforma del año 1984 a la fecha, donde el Servicio de Impuestos Internos ha seguido manifestando que es de aplicación actual lo instruido en la Circular Nº 100 de 1975, pronunciamiento que ha sido reafirmado por diversos oficios posteriores, siendo sus últimos pronunciamientos los Oficios Nº 744 de 2006 y Nº 2453 de 2007,  lo anterior en función a que el artículo 41 Nº 9 de la Ley de la Renta sigue adoleciendo de problemas en su redacción. Cabe destacar, que muchos profesionales del área tributaria, manifiestan que de la interpretación restrictiva de la norma antes mencionada, en ella no se visualiza la aplicación del VPP Tributario para todos los efectos, sino que lo único que se logra interpretar es que el monto de los aportes realizados será reajustado por la variación del IPC, y “dicho reajuste”, deberá ser rectificado conforme al que haya correspondido aplicar en la sociedad de personas en la cual se tiene la respectiva inversión en Derechos Sociales, pero nunca un VPP, a mayor abundamiento, en la actualidad la administración tributaria no comparte el criterio de seguir aplicando un VPP Tributario, lo anterior se debe a que las utilidad acumuladas en la compañía mal podrían ser costo si aún están pendiente de tributación, es por ello que este punto de interpretación legislativa forma parte de las propuesta que la actual administración tributaria estableció como meta evaluar.

Por lo anterior, resulta de suma importancia conocer el concepto y cada uno de los elementos que forma parte del Capital Propio Tributario de una sociedad de personas, no olvidemos que es éste el concepto que en definitiva sirve de base para determinar del costo tributario de la participación Social en proceso de enajenación, conforme a lo anterior, el concepto de aporte definido por el Legislador en el inciso 2° del artículo 41 N° 9 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, a juicio de este profesional, se encuentra en perfecta armonía con la definición y elementos que forman parte del Capital Propio Tributario descrito en el N° 1 del artículo 41 mencionado.

Relación entre el Capital Propio Tributario y el FUT

El Capital Propio Tributario, es determinado a partir del total de los Activos  que posee la sociedad descontadas las obligaciones reales y efectivas para efectos tributarios, pues bien, dentro de los Activos y Pasivos están todas las transacciones que forman parte del inventario de balance y resultado que toda empresa determina, es decir, la utilidad que generó dado el desarrollo de sus actividades comerciales se encuentran contenidas dentro de la cuenta caja y cuentas por cobrar; las cuentas de gastos están reflejadas implícitamente dentro de la cuenta caja que las generó, y así sucesivamente para el resto de las cuentas contables, pues bien, ello implica que si al capital inicial debidamente actualizado le incorporamos los resultados acumulados de los distintos ejercicios, debiéramos de llegar a la misma cantidad a la cual hemos obtenido al determinar el Capital Propio por la mecánica del método tradicional.

 

 

Para lo anterior se presenta el siguiente ejemplo:




De este ejemplo se puede concluir que el Capital Propio Financiero de la Sociedad es de $1.723.696, el cual está formado por los saldos de las cuentas Capital, Revalorización de Capital Propio, el Resultado del Ejercicio y descontados los Retiros en Dinero realizado por los dueños de la Sociedad.

Si ésta sociedad fuese enajenada, el precio de venta de la misma estaría dado por un valor superior a su Capital Propio Financiero, probablemente el precio final de dicha venta estará determinado por una serie de elementos, tales como; proyección de flujos futuros, tasa internas de retorno, ubicación, clientes, participación de mercado, endeudamiento, etc., elementos que influirían en la determinación de dicho precio.

Ahora bien, determinemos el Capital Propio Tributario conforme a la mecánica establecida en el artículo 41 Nº 1 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta:



Como podemos observar el Capital Propio Tributario y el Patrimonio Financiero,  como Tributarios difieren en su valuación, la diferencia de estos está radicada en $150.000 que provienen de la Estimación Deudores Incobrables, ya que este concepto debe ser repuesto al Capital Propio Tributario por no cumplir con los requisitos exigidos para ser considerado una disminución de Capital Propio Tributario por la vía de la estimación de los futuros castigos de clientes.


Como podemos observar, a través del análisis anterior y su puesta en práctica, hemos llegado al mismo valor al determinar el Capital Propio Financiero por su método tradicional.

Comprobación Capital Propio Tributario:

Antes de proceder a la comprobación del Capital Propio Tributario, se hace imprescindible la determinación del resultado tributario del ejercicio conforme a las normas tributarias, es decir, en primer término se hace imprescindible la determinación de la “renta” la cual se refleja en la determinación de la Renta Líquida Imponible, ya que es ésta la utilidad la que bajo normas de carácter tributario forman parte del Patrimonio Tributario de cualquier sociedad de personas.


Podemos observar que el valor determinado por el método tradicional no cuadra con el resultado obtenido en base a la comprobación realizada, la gran diferencia está que bajo una concepción tributaria, el elemento que comienza a jugar un rol preponderante no es la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría propiamente tal, sino que es la forma en que ésta va a tributar cuando sea retirada, y allí donde el Fondo de Utilidades Tributables (F.U.T.) comienza a tomar vital relevancia.

Por tanto, se procederá a la confección del FUT a efectos de demostrar la comprobación:

Fondo de utilidades tributables




Desde una óptica tributaria, los resultados acumulados generados por la empresa siempre serán aquellos que están pendientes de tributación, es decir, serán todas aquellas utilidades empozadas en el registro del Fondo de Utilidades Tributables y Fondo de Utilidades No Tributables.

A continuación volveremos a realizar la comprobación anterior, la diferencia que ahora utilizaremos el FUT:


Sin duda que de lo anterior son muchas las conclusiones que podemos obtener, lo importantes es comprender que el Fondo de Utilidades Tributables es un elemento que desde una perspectiva Tributaria juega un rol fundamental, y que dicho elemento siempre formará parte del Capital Propio Tributario de una sociedad obligada a llevar dicho registro.

Expresando la misma conclusión anterior, el FUT, al igual que el FUNT, son la acumulación de los resultados tributarios determinados por la empresa que forman parte del Capital Propio Tributario de cualquier empresa, es homologable a las utilidades acumuladas financieras cuando decidimos determinar el patrimonio financiero de cualquier compañía.

Lo anterior se complementa y tiene un sustento, cuando es el propio legislador el que define en su artículo 41 Nº 1 de la Ley de la Renta los elementos que forman parte del Capital Propio Tributario, es así como expresa después del segundo punto seguido “Formarán parte del capital propio los valores del empresario o socio de sociedades de personas que hayan estado incorporados al giro de la empresa”; como primer elemento se puede expresar que cuando una sociedad se forma es para que los dueños de ésta puedan gozar de todos los beneficios que dicha sociedad generará producto de sus operaciones.  Como segundo elemento, la sociedad es un ente jurídico distinto al de sus creadores; como tercer elemento, todos los resultados que genera la empresa le pertenece a sus socios o dueños (Utilidad y/o Pérdida); como cuarto elemento y considerando todo lo anterior, es la propia norma contable la que clasifica como un Pasivo No Exigible (Obligación para con sus dueños) las Utilidades generadas por la empresa, en efecto, se las debe a sus propietarios, así como también clasifica como Activo (Derecho sobre sus dueños) las Pérdidas generadas por las empresas.  Lo anterior lleva a concluir que mientras las utilidades no sean retiradas de la empresa, estas formarán parte del Capital Propio Tributario de la sociedad, es por ello que es de fácil demostración que las utilidades pendientes de tributación son capital propio dado que dicha conjetura cuadra en perfecta armonía con la definición antes transcrita, dado que las utilidades son valores del empresario que aún se encuentran sin retirar y forman parte del giro de la empresa, ídem análisis respecto a los resultados negativos que pudiere generar la empresa, mientras estos no sean repuesto por sus dueños, dicho resultado producirá que el patrimonio de la sociedad sea menor producto de la Pérdida generada financiada con el Capital aportado.

Con todo lo anterior, toma vital importancia lo preceptuado por el Servicio de Impuestos Internos, al expresar que se considerará como aportes de capital todos los haberes entregados por los socios a cualquier título a la sociedad, incluso aquellos que correspondan a utilidades no retiradas de la respectiva sociedad de personas1 , lo anterior cuadra en perfecta armonía con la interpretación que el mismo Servicio de Impuestos Internos ha oficiado al señalar que las utilidades acumuladas en la empresa formarán parte del Capital Propio Tributario conforme a la acepción amplia que el legislador da al concepto de aporte definido en el inciso 2º del Nº 9 del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, interpretación que ya se encuentra enmarcada y por tanto considerada, en la propia definición que el Legislador da al definir qué conceptos formarán parte del Capital Propio Tributario indicado el Nº 1 del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, recordemos que expresa … “Formarán parte del capital propio los valores del empresario o socio de sociedades de personas que hayan estado incorporados al giro de la empresa”, entendiendo por valores todo concepto que le corresponden al socio por su accionar o relación con la empresa sobre los resultados generados por dicha compañía.

1Circular Nº 158 de 1976, Servicio de Impuestos Internos, www.sii.cl

Concepto de Enajenación.

¿Nuestra legislación ofrece una definición para el concepto enajenación?  Lo cierto es que no existe una definición jurídica para el concepto de enajenación, por tanto, para responder a esta pregunta, necesariamente debemos acudir al significado bibliográfico que se da al uso de esta palabra.  Dicho término que proviene del verbo enajenar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE.) significa “Pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello”, es así que análogamente la enajenación del Derecho Social implica el pasar o transmitir el dominio que se posee en una Sociedad a otra persona.

En este sentido, cualquier acto que conduzca a desprenderse de la propiedad que se ejerce sobre una participación en Derechos Sociales es asimilable a enajenación.

Toda vez que existe claridad del concepto Enajenación, se hace necesario responder la segunda consulta: Cuándo estoy Enajenando mis Derechos Sociales, en esencia ¿Qué estoy enajenando?.  Lo cierto es que al comprender la definición que posee el uso de la palabra según la RAE, el concepto enajenación implica el traspaso de algo o del derecho que uno tiene a otra persona, ello implica, que si se posee una participación en Derecho Social la cual se está enajenando, en la esencia se está haciendo una venta que en la técnica del mercado se conoce como una venta del tipo continente, es decir, vender la participación en Derecho Social que se tiene sobre una determinada empresa. La venta permite al adquirente hacerse acreedor o dueño de un determinado porcentaje que le permitirá gozar de todos los beneficios que genera dicha participación, es decir, el comprador de la participación en Derecho Social podrá gozar de todos los beneficios que le genere dicha inversión (utilidades), así como también tendrá que hacerse cargo de todas las responsabilidades y obligaciones que le genere dicha participación (Pérdidas u Obligaciones).

La enajenación del Derecho Social implica la venta de una parte de la empresa como un todo, es decir, cuando se está realizando la enajenación de la participación en Derecho Social, lo que se está haciendo es vender un porcentaje de cada componente que forma la empresa como un todo, dicho de otra forma, se está vendiendo una parte de las cuentas por cobrar, de las cuentas por pagar, de los bienes, la porción de utilidades o pérdidas acumuladas en la empresa, es decir, el acto de la enajenación implica el desprenderse de todo lo que concierne a la empresa en proporción a la parte enajenada, en esencia es vender Capital Propio Tributario.

En conclusión, cuando una persona enajena una participación en Derecho Social, es dable concluir que en su esencia lo que está enajenando es parte del patrimonio de la empresa, es decir, está enajenando el capital inicial aportado más/menos todos los resultados acumulados obtenidos por la empresa desde su existencia al momento de su enajenación, dicho de otra forma, está enajenando el capital inicial aportado más/menos el FUT acumulado a esa fecha, en definitiva, enajena parte o todo el capital propio tributario que a dicho enajenante le corresponde.

En conclusión.

El concepto enajenación implica comprender que la venta de una participación societaria necesariamente trae consigo no sólo el desprenderse de ser dueño de un determinado porcentaje de una empresa, sino que también implica el desprenderse del derecho a usufructuar y hacerse responsable de los derechos y obligaciones que nacen a consecuencia del contrato o pacto social, en consecuencia, la enajenación de una participación societaria implica renunciar en ese mismo acto al usufructo de los resultados que continuará ocasionando la empresa donde se encuentra radica la inversión que está siendo enajenada.

Así las cosas, la venta de una participación en Derecho Sociales en su esencia es la venta de un determinado porcentaje del patrimonio de dicha compañía, lo cual al visualizar los elementos que lo componen permite concluir que la enajenación implícitamente trae consigo el desprenderse por el acto de la venta de una parte del FUT y FUNT.

Conforme a lo anterior, es dable pensar que aún cuando la redacción de la norma es bastante imprecisa, el criterio práctico actual, es de perfecta armonía dado el funcionamiento de nuestro sistema tributario, en efecto, el hacer formar parte del costo tributario utilidades que se encuentran aún pendientes de tributación, ésta mecánica representa la mejor manera de lograr traspasar la carga tributaria de dichas utilidades acumuladas al adquirente, toda vez que este último tome la decisión de retirar dichas utilidades para su consumo personal aplicando al efecto el impuesto global complementario o adicional según corresponda, o traspasando dichas utilidades a otro FUT cuando la persona que retira es otro contribuyente obligado a la tenencia de dicho registro, para esperar desde ésta última sociedad el retiro de personas naturales, y así sucesivamente.

Por tanto, para determinar el costo tributario de una inversión en Derecho Social al momento de su enajenación, en primer término debemos establecer si el contribuyente enajenante se encuentra obligado a determinar sus rentas efectivas por medio de contabilidad completa cuya inversión forma parte del activo de la empresa, y en segundo término, verificar la existencia o no de relación con el adquirente de los referidos Derechos Sociales.

Cuando el enajenante de los Derechos Sociales no está obligado a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa y, no posee ningún tipo de relación con el adquirente de los referidos Derechos, la norma de aplicación es la del inciso 3º del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, norma que establece la aplicación del VPP Tributario.  Bajo esta forma de determinación del costo no existe discrepancia ni dicotomía alguna respecto a las interpretaciones oficiadas por el Servicio de Impuestos, más bien es la propia norma que en forma expresa se encarga de señalar la mecánica en que se debe determinar el costo tributario no ameritando interpretación contraria alguna.  Ahora bien, la norma en análisis posee una serie de conceptos que no están definidos en la propia Ley, quedando ellos a criterio del organismo fiscalizador conforme a las atribuciones de interpretación que le confiere el Código Tributario. Es así como el SII ha oficiado pronunciamientos que han definido de muy buena forma conceptos tales como: valor libro y último balance anual practicado por la empresa.  Dicha interpretación ha estado enmarcada dentro de un contexto netamente de carácter tributario, permitiendo al enajenante valorizar su inversión conforme al porcentaje de participación que él posee dentro del Patrimonio Tributario de la empresa de la cual está enajenando sus Derechos, situación última que conforme a nuestro actual sistema de tributación en base a lo efectivamente retirado, permite que dentro del costo tributario de los referidos derechos sean consideradas todas las utilidades pendientes de ser retiradas empozadas en el FUT y FUNT, para ser traspasadas producto del acto de la enajenación, al adquirente de los referidos derechos, para que sea este último quien cumpla con la tributación en los impuestos personales Global Complementario y/o Adicional cuando dichas rentas sean retiradas de la empresa.  Esta forma de determinación del costo es perfecta y armónica conforme a nuestro actual sistema de tributación, ya que permite una adecuada afectación en los impuestos terminales no generando doble imposición alguna.

Por el contrario, cuando el enajenante de los Derechos Sociales no está obligado a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa, pero este sí posee algún tipo de relación con el adquirente de los referidos Derechos, la norma de aplicación es la del inciso 4º del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, norma de control que establece que el costo será el valor de adquisición más/menos aumentos/disminuciones de capital debidamente actualizadas, conceptos últimos que deberán haber pagado total o parcialmente los impuestos de la Ley de la Renta.  Lo anterior implica descartar como costo tributario un aporte materializado vía reinversión.  Si bien en principio esta forma de determinación del costo tributario produce una doble tributación respecto a la renta que forma parte del Capital Propio Tributario, dicha norma es incorporada a nuestra legislación a raíz de las figuras elusivas o evasivas que estaban desarrollando los contribuyentes, las cuales permitían la no afectación de las utilidades acumuladas con los impuestos terminales.  La norma es expresa y de aplicación restrictiva, la cual no ha generado discrepancia alguna entre los contribuyentes y el organismo fiscalizador en cada una de sus interpretaciones. La doble tributación antes señalada se evita en el momento mismo en que el legislador incorporó el actual inciso 5° del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, otorgando la posibilidad al contribuyente de someter a parte del mayor valor a la franquicia tributaria de la reinversión, por supuesto, todo ello en la medida que se cumplan los requisitos exigidos en la propia Ley en referencia.

Cuando el enajenante se encuentra obligado a llevar contabilidad completa para la acreditación de su renta efectiva, visualizamos la existencia de un VPP Tributario, tanto cuando la enajenación se le está realizando a una persona con la cual se está relacionado o no; lo anterior se produce ya que es la propia Ley Sobre Impuesto a la Renta la que expresa en su artículo 41 inciso 4º (norma que regula operación del tipo en análisis entre relacionados), que en el evento que exista venta entre relacionados para el contribuyente en cuestión, el costo tributario se determinará conforme al 41 Nº 9 de la Ley en comento.

Como anteriormente se indicó la norma de control fue concebida para evitar las figuras elusivas o evasivas en la venta de Derechos Sociales de contribuyentes que estuvieran relacionados, homologando este tipo de operación con otras de similar naturaleza como lo son las acciones, bienes raíces entre otras.  Por tanto, las conclusiones obtenidas van por la vía que la única forma de valorización de los Derechos Sociales para contribuyentes obligados a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa, es la norma del 41 Nº 9 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, salvo que la operación sea entre partes relacionadas, ya que el costo tributario determinado para este tipo de contribuyentes será sometido a la norma restrictiva del inciso 4º del mismo artículo, implicando que de dicho monto deberá descontarse aquella parte de los aportes que no hayan pagado total o parcialmente los impuestos de la Ley de la Renta.  Estos aportes serían las utilidades empozadas en el FUT al momento de la enajenación, por ende, de producirse una enajenación entre partes relacionadas donde el enajenante lleva contabilidad completa, al VPP Tributario determinado se le deberá descontar aquellos montos considerados aportes contenidos en el registro FUT.

En el caso de enajenación de Derechos Sociales realizada por un contribuyente obligado a llevar contabilidad completa, cuya enajenación es realizada a una persona con la cual no posee relación de tipo alguna, la norma que determina el costo tributario es la del artículo 41 Nº 9 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, artículo del cual se puede desprender que en su primera parte del inciso primero el reajuste allí mencionado es producto de la aplicación de la variación del IPC, es decir, costo corregido. El mismo inciso posteriormente establece que dicho reajuste deberá ser rectificado conforme al que debió de aplicarse en la respectiva sociedad receptora de la inversión, esto es algo impracticable dada la defectuosa redacción que presenta dicho fragmento, ya que aún no es posible lograr una adecuada interpretación, más aún si consideramos de que el sentido fue que el reajuste de IPC determinado deba ser rectificado por el factor de reajuste de IPC aplicado en la sociedad receptora de la inversión. No podría colegirse sino otra cosa que dicho factor sería exactamente el mismo, no existiendo rectificación alguna que aplicar a dicho reajuste.

Por otra parte, el inciso segundo de la misma norma establece que para estos efectos son considerados aportes cualquier haber entregado por los socios a su respectiva sociedad, recordemos que el concepto aporte es extensivo incluso a las utilidades no retiradas de la sociedad, esto último y de acuerdo a las demostraciones realizadas en cuanto a que el FUT forma parte del Capital Propio Tributario de cualquier compañía, se puede apreciar y concluir de forma concreta, que los resultados generados por la empresa son parte integrante del patrimonio de cualquier sociedad, y así quedó ratificado por el legislador al incorporar la expresión “Formarán parte del capital propio los valores del empresario o socio de sociedades de personas que hayan estado incorporados al giro de la empresa”.  Dicha expresión es atribuible a las utilidades generadas por la sociedad receptora de la inversión y no retirada por sus socios, las cuales para todos los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, son consideradas como aportes, para efectos de rectificar el reajuste determinado en el inciso primero de la norma en análisis, he aquí la existencia del VPP Tributario. El costo tributario será determinado, aplicando al valor inicial de la inversión la variación del IPC, aumentando o disminuyendo su valor, por los nuevos aportes generados producto del reconocimiento de los resultados generados acumulados no retirados desde la sociedad receptora de la inversión. De esta manera y considerando la definición de la expresión “aporte”, logramos consolidar en nuestro patrimonio tributario los resultados generados por la empresa receptora de la inversión, sobre la cual tenemos un derecho u obligación adquirido (VPP Tributario).

Por consiguiente, se puede concluir que en los casos que el contribuyente enajenante de una participación en Derecho Social, esté obligado a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa, el costo tributario de su inversión al momento de la enajenación, dependerá si la venta es realizada a una persona relacionado o no, en ambos casos el costo tributario será siempre el VPP Tributario, con la salvedad que cuando la venta sea a un relacionado dicho VPP será especial, dado que de éste deberá deducirse aquellos aportes que fueron reconocidos por la vía del VPP que aún están pendientes de tributación total o parcial con los impuestos de la Ley de la Renta, es decir, el saldo de FUT a la fecha de venta.

En conclusión, los pronunciamientos del organismo fiscalizador si bien datan de 1975 a través de su Circular 100, siguen siendo de total aplicación en la actualidad conforme a nuestro sistema tributario vigente, ello porque en todos los casos de enajenación (con o sin contabilidad y venta a un relacionado o no), nuestra actual legislación siempre establece un VPP Tributario, permitiendo que todas las utilidades acumuladas en el FUT pasen a formar costo de la enajenación, con ello se logra de forma ecuánime, que dichas utilidades no sean tributadas por el enajenante en el acto de la venta – recordemos que la venta implica enajenar el capital propio tributario y todos sus componentes dado el concepto de aporte definido por el legislador – sino más bien, sean tributadas por el adquirente de la participación en Derecho Social cuando éste proceda al retiro de utilidades.

Comentarios finales

Dado el actual interés por parte de la administración tributaria de modificar sus actuales interpretaciones en torno a la valorización o costo tributario de una inversión en Derechos Sociales, interesante sería conocer el tenor de dichas modificaciones para visualizar sus eventuales efectos tributarios, lo anterior es al considerar que la forma de valorización de este tipo de inversiones, es en la actualidad una mecánica de cálculo armónica con el actual sistema de tributación, por tanto, cualquier modificación a la forma de determinación del costo tributario sin duda que tendrá incidencias inmediatas a nivel patrimonial y de doble tributación respecto de la renta acumulada en la sociedad de la cual se enajenan los Derechos Sociales, situación última que tendrá que ser evaluada por el legislador para efectos de consagrar algún tratamiento especial que permita el no tributar en dos oportunidades por dicha renta, situación similar hoy considerada para ciertos contribuyentes y forma de enajenación según lo dispone el inciso 5º del artículo 41 de la Ley de la Renta.